金鹏研究 | 商业秘密保护系列研究之二：侵犯商业秘密犯罪“情节严重”的认定难点及解决思路

商业秘密保护作为我国近年来知识产权保护的“重头戏”，得到了最高司法机关的恳切关注。2020年9月17日，公安部与最高人民检察院发布了《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（下文简称“《决定》”），进一步拓宽、明确了侵犯商业秘密犯罪罪量要素的认定方式，对司法实践有着重要的指导意义。

其中，最值得瞩目的是，该《决定》明确了损失数额的认定方法，将合理许可使用费、研发费用、补救费用纳入犯罪数额的认定范围。事实上，在该司法解释出台前，已经出现一些将这类费用计入损失数额的判例，故该《决定》的意义更多在于固定司法智慧，指引司法适用。

然而，综合现有判例与实践经验，《决定》所作出的努力恐怕意义有限。原因在于，《决定》并未从根本上解决侵犯商业秘密刑事案件所面临的证明难题，且对一些有利于权利人的事实要素作出了严格但又值得商榷的适用限制。基于此，本文拟尝试分析现有认定模式中存在的问题，并在此基础上提出规范层面进一步完善的可行方案。

一

《决定》的局限——解决了，但没有完全解决

(一)《决定》确立的认定规则

根据《决定》的规定，侵犯商业秘密犯罪案件的立案追诉标准包括：

（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

前款第（一）项中的损失数额，依照以下规则进行认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

(一)《决定》中存在的问题

对于前述规定，笔者认为至少存在以下问题值得讨论：

第一，从体系解释的角度上看，立案追诉标准中第（一）（二）项的30万获利或损失，与第（三）项的“直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭”在罪量方面明显不均衡。

首先，很显然，很少企业会因为一个商业秘密被侵犯导致的30万元损失就破产、倒闭，二者的损害程度上根本不在一个“量级”上，不符合体系解释所要求的“同质性”。

其次，第（三）项还加上了“直接导致”这一适用前提，但企业从被侵权到破产之间会存在诸多介入因素，如果真的到了“直接导致破产”的程度，说明该侵权行为极为恶劣，那“造成损失或获得收益30万”的罪量就无法与此相提并论。与此同时，基于复杂的市场环境和权利人自身的管理问题，“直接导致”在实务中基本不可能被确切证明，这也导致该条款在实践中难以适用。

第二，为什么只有在以不正当手段获取商业秘密的情况下，才允许以合理许可使用费作为认定标准？

以合理许可使用费作为认定标准的本质理由是：侵权人在应当支付一定许可费用才能取得相应信息的前提下，擅自获取、披露、使用商业秘密，所以这一许可费用就是擅自获取行为“应付而未付”的款项，可以计为财产损失。违反保密要求披露商业秘密供他人使用的行为同样符合“应付而未付”的条件，将合理许可使用费作为认定损失的标准存在充分的体系依据。单纯手段行为的变化不应成为拒绝适用这一标准的理由。

更何况，认定侵权人的销售利润本身就是司法实践中难以解决的问题，而按照《决定》的规定，在违反保密要求型侵犯商业秘密的案件中只能适用销售利润作为认定损失数额的基准，这显然无助于解决现存的实际问题。

第三，合理许可使用费虽然给损失数额的认定带来了一定的弹性，但这一费用本身难以确定。

唐稷尧教授指出，商业秘密具有保护范围广泛、无需进行前置性法律确认、保护期限无时间限制等优势。企业将一些信息作为商业秘密而不是专利来进行保护，就是因为这些信息作为自身的核心竞争力，不宜对外公开任何细节。美国的贝克·麦坚时国际律师事务所2017年发布的研究报告也显示，69%的企业高管认为，商业秘密和知识产权对于企业的品牌价值和战略发挥着非常重要或者关键的作用，在快速发展的技术创新保护上，保护商业秘密比保护其他类型的知识产权更显重要。

基于商业秘密系核心竞争力这一基本前提，企业自然不会将商业秘密许可给他人使用，进而相应的合理许可使用费也就难以评估。通过检索全国所有侵犯商业秘密犯罪的案件亦可发现，以合理许可使用费作为认定基准的案例较为鲜见，能够对合理许可使用费作出评估的鉴定机构更是寥若晨星。相关的检索报告将在之后的系列研究中推出，敬请持续关注。

第四，《决定》将“补救费用”列入损失范围，那是否能将替代经营方案所花费的成本计入其中？

基于商业秘密的非实体性，其可以直接存储在人们的记忆之中，事后的补救措施难以完全防止新的侵权事实发生。尤其在侵犯经营信息的案件中，客户名单、企业经营方案、企业规章制度等信息的可复制性极强，即便难以证明商业秘密已实际用尽，权利人也会重新设计替代方案，以最大程度地维持自己的核心竞争力。这一措施当然要付出高额成本，而该费用能否计为“补救费用”，自然会在实务中引发诸多争议，需待进一步明确。

第五，只有在商业秘密被公开的情况下才适用研发成本的认定路径，既存在无法自洽的理论难题，也容易造成法益保护的不周延。

商业秘密作为无形财产，其保护困境在于较强的可复制型，即便被侵权，权利人也可以继续使用相关信息来进行经营。基于此，对侵犯商业秘密犯罪的数额认定不能照搬有体物的价格认定模式，现有的思路都倾向于将侵犯商业秘密罪所保护的法益定位在相关信息带来的市场竞争优势，进而偏爱将销售利润等市场价值作为认定基准。《决定》秉承的其实也是这一思路。

可以说，侵犯商业秘密犯罪定损难的症结便在于此，因为无论是“权利人受损”还是“侵权人获利”，最终都要结合复杂的市场条件和侵权人一方所掌握的证据材料来进行计算。这对于报案人、侦查机关、检察机关而言，都是“可望不可及”的。

而真正能由权利人所掌握的，就基本只有相关信息的研发费用，但《决定》对这一要素的适用作出了极为严格的限定，这明显不利于法益保护。事实上，商业秘密的研发费用是商业秘密价值的重要组成成分，合理许可使用费的评估也会考虑研发费用。更重要的事，如后文所述，研发费用除了能够反映权利人的损失之外，同样能够在行为危害性层面证明侵权行为的危害程度。

与此同时，将研发成本作为认定权利人损失的依据，本身就难逃理论上的责难：作为认定损失的依据，商业秘密的价值应当体现在其所能够带来的效益上，这与研发成本并无关联。花费数千万研发的成果可能无法得到市场认可，故在市场中一文不值；花费几万元研发的成果也可能给权利人带来上千万的收益。因此，将研发成本作为认定损失的依据，本来就并不妥当。

基于以上原因，有必要重新审视研发费用这一基本要素在本罪罪量要素上的地位，以保证对商业秘密的充分保护。

二

罪量要素认定的改进方案

在笔者看来，商业秘密的刑事保护之所以会陷入桎梏，是因为现有理论及实践对本罪的法益定位不清，延展、创新能力不足，同时缺少对现实语境和证明难题的关切。要真正落实党中央及最高司法机关的最新政策、切实解决商业秘密保护的难题，应当对本罪的危害性根源作重新审视，进而结合实际情况对本罪的罪量要素作出进一步的拓展。

(一)本罪保护法益的重新定位——商业秘密的自主使用权

基本没有争议的是，本罪所保护的法益是权利人对商业秘密的专用权。但是，由于我国民事立法长期将商业秘密与不正当竞争捆绑在一起，故无论是现有理论中的观点，还是《决定》所折射出的思维方式，都会对本罪的保护法益在“市场竞争”层面作出一定的限制。

有学者通过梳理各国对商业秘密的定义，将商业秘密的价值定位为其在市场竞争中的优势，即商业秘密要求具有“市场性”。基于商业秘密的非排他性特征，应当以合理许可使用费作为定损的核心要素（参考文献2）。这一观点具有代表性。

这一观点当然不能算错，尤其是在我国的语境中，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条亦将商业秘密的价值性界定为：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”。基于此，该代表性观点认为，如果侵犯商业秘密的行为没有造成市场优势地位的降低，就不应认定权利人存在损失。

这一观点值得进一步讨论，理由是：

第一，这种观点没有考虑到商业秘密与最终产品之间的距离。事实上，一件产品上可能不仅承载一项商业秘密，将商业秘密转化为产品的过程中可能还会涉及诸多复杂的因素。并且，一些原始性的商业秘密具有可发展性，其不仅能够用于制造权利人所研发的产品。譬如说，部分高新技术企业的实验数据，即可用于生产自身产品，亦可用于另一种与本公司产品无任何竞争关系的产品。在此情形下，按照“市场性”的要求，便不能认定侵犯该类信息的行为给权利人造成了重大损失；而由于侵权人在实验数据的基础上进行了具有独立性的改造，相应产品的销售利润也难以直接归入侵权人获利的范畴，故该行为难以认定为犯罪。这显然并不合理。

第二，“市场性”所指向的“市场”，究竟是作为商业秘密许可的市场，还是商业秘密相关产品所在的市场？按照该文将合理许可使用费作为定损核心的设定，这里的市场应该指向前者，那具体的销售产品是否进入市场便并不重要，相应的竞争优势也不应当仅限于最终产品的市场优势。换言之，此处的“市场”“竞争”应作更加泛化的理解，而不仅限于最终的产品市场。也只有这样，才能解决“竞争优势”要件带来的问题。

质言之，针对最终产品的“市场性”要件并不可取。事实上，既然认可合理许可使用费作为损失认定的标准，那就意味着将目光放在商业秘密自身（而不仅是相应产品的市场）是能够被司法实践所接受的方案。《决定》所面临的问题与此大同小异，其虽然没有完全摈弃商业秘密自身这一因素，但又没有发挥其应有的体系功能。

基于此，笔者认为，应当将侵犯商业秘密罪的保护法益界定为商业秘密的自主使用权，即权利人对商业秘密所享有的独占使用、授予许可等权利。理由是：

第一，从外部因素上看，这样的设定更加符合激发创新活力、优化营商环境的基本政策。

既然是要保护企业的利益，那就应当充分考虑企业的需求和自身利益，而不是单纯将视野放在市场竞争环境之中。当然，市场竞争优势依然是商业秘密自主使用权的主要利益，但作为投入了成本的研发主体，商业秘密本身承载的利益并不止于此。所以，商业秘密的价值并不直接体现在相应商品的价值上，而是其作为企业的核心竞争力，企业对其所享有的完全自主使用权。

将本罪的保护法益界定为企业对商业秘密的自主使用权，有利于将本罪的认定视角从行为人扭转回受损的权利人，只有这样，才能让企业对研发信息后的法律保障充满信心。譬如说，目标产品需要完成5项技术信息的研发才能投入生产，如果法律只对5项技术信息这个整体作出保护，无疑会降低企业作技术开发、科学研究的动力与活力，与科技创新的基本趋势背道而驰。

合理的方案应是，无论是否已经形成产品、是否能够单独形成产品，单项技术信息就已经值得法律保护，侵权人只剽窃、披露单项信息的行为本身便可能满足需罚性和当罚性的要求。

第二，从内部因素上看，这样的设定更有利于侵犯知识产权犯罪的体系协调。

我国《刑法》对侵犯商标、著作权类犯罪都是采取绝对保护的思路，并不要求“市场性”“竞争性”等因素。譬如说，《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，而该罪名并不要求非法制造的商标标识用于同一商品、服务，即无前文所述的“竞争性”要求。因此，对商业秘密作出额外的限定，反而在知识产权犯罪的体系中存在障碍，不符合体系统一的基本要求。可见，在刑法内部，亦应当将商业秘密的自主使用权作为本罪的保护法益。

(二)自主使用权前提下“情节严重”的认定

基于商业秘密自主使用权的基本设定，侵犯商业秘密的实行行为便表现为：违背权利人的意志，以不正当手段获取或将商业秘密提供、披露给他人。至于后续的使用行为，只是罪量要素而非罪质要素。这意味着，非法获取商业秘密的侵权人将相关信息拿在手上待价而沽的行为同样构成本罪。就此而言，专门搜集企业商业秘密的黑灰产业将无所遁形，企业商业秘密保护的力度亦将全面升级。

在此前提下，对罪量要素的厘定就应当以侵犯自主使用权为中心，充分考虑权利人的实际情况，具体可包括：

其一，合理许可使用费。除去往后延伸的销售环节，“应付而未付”的许可费用是侵犯自主使用权最直接的体现。无论是非法获取型还是违反保密要求型的案件，都应当优先适用这一标准。

当然，在商业秘密系权利人独占的情况下，则无法评估这一费用，此时就需要适用其他标准。

其二，研发费用。虽然研发费用与损失数额难以直接挂钩，但这并不意味着它在认定自主使用权被侵犯程度的问题上没有意义。要知道，无论商业秘密在市场上的价值为何，权利人都是投入了真金白银去进行研发的，这对被侵犯的权利人而言是不可能不考虑的事项。尤其在商业秘密被公开的场合，即便认为研发费用不是权利人的损失，也不能不考虑企业所付出的成本，因为商业秘密的公开意味着这些成本全部付诸东流，这显然也能反映行为的社会危害性。基于《决定》的规定，应当将侵犯研发费用较高的信息之行为归入“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”的范畴。

不仅如此，在权利人一向不愿意对商业秘密进行许可的情况下，对于侵权人而言，其之所以要以不正当手段获取、使用商业秘密，就是因为自己不具有人员、技术、资金等研发条件。就此而言，其获取商业秘密的行为实际上就是节省了自主研发所支出的费用，这在本质上也可视作一种获利。

同时，需要强调的是，以研发成本来认定情节是否严重的思路，与将财物价值作为损害结果的方法并不相同，前者是对犯罪行为整体危害程度的评估，后者是纯粹的结果无价值评估。也因此，若将研发费用设为定罪量刑标准，也应当综合考虑研发时间、研发成本以及相应技术成果对社会的贡献等因素，并在最直接的金额条件上作较高限定。

其三，替代方案、补救措施费用。如果商业秘密被侵犯后可通过替代措施、补救措施达到原先商业秘密的效益，权利人当然会采取这些措施，因为相较于重新研发的时间成本、机会成本，这些措施明显更为经济。站在自主使用权的角度上看，恢复原先商业秘密的保密性、价值性等所作的努力，都是权利人为了保证商业秘密重新获得保护的必要成本，应当认定为权利人的损失。

其四，权利人因被侵权导致的销售利润损失，以及侵权人的获利。在商业秘密已经被用于市场中产品的情况下，这两项传统因素能够征表侵犯商业秘密行为的严重程度，可作为罪量要素。

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参考文献

唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，《政治与法律》2020年第7期。

王文静：《论侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定原则》，《法学评论》2020年第6期。

范晓波：《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究——以损失评估为中心》，《知识产权》2014年第7期。

刘秀：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》，《中国刑事法杂志》2010年第2期。

杨帆：《侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破——“刑、民损失”认定区分为切入点》，《政治与法律》2013年第6期。

徐宏、潘若喆：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定标准重构》，《中国检察官》2020年第18期。

贺志军：《侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善》，《政治与法律》2020年第10期。

沈玉忠：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法判定——以60个案例为样本》，《知识产权》2016年第1期。

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